其中既有硬件方面的因素,也涉及软件方面的因素,其中有些条件还相互纠结在一起,具有互为因果的关系。
但在风险社会中,可试着从程序法原理来重构。在那种意义上,现代化风险为局部的权力再分配预备了空间——部分地保持旧形式的责任,部分地明确改变它们。
(p.291) 学习,并非外在于法律而发挥作用的。参见黄钲堤:《卢曼的风险社会学与政策制定》,载于《政治科学论丛》第28期(2006年6月),第141-142页。那时,风险被理解为冒险,并与保险的概念联系在一起。科学一方面确定可接受的水平,进而允许某种程度的毒害作用,而另一方面却不付出任何智力上的努力去探究在协同作用中毒素的累积有着什么样的影响。[?] 〔德〕乌尔里希·贝克:《再造政治:自反性现代化理论初探》,载于《自反性现代化》,赵文书译,商务印书馆2001年版,第13页。
不理解风险的现代性,就无法体验贝克解剖风险社会的深刻性。总是存在各种现代性主体与受影响群体的竞争性和冲突性的要求、利益和立场,它们被迫以原因和结果、策动者和受害者的方式一起去界定风险。(二)去中心的法律全球化网络 正如前述,全球信息化秩序重构了全球空间,传统民族国家法律受到多方位冲击。
(55)传统的权利斗争主要围绕生产关系、公共领域与生活世界展开,它们是对资本积累与行政权力殖民化逻辑的反抗。(26)美国学者吴修铭提出了信息产业的三权分立原则:生产信息产品的部门、拥有传递信息所需的信息网络基础设施的部门以及控制消费者接受信息的工具或地点的部门,都必须分开操作。第五,霍布斯与奥斯丁对于法律的传统定义,都指向中心性主权自上而下的命令性结构,法律效力来源于主权的公共性。(54)新社会运动反对启蒙理性型的运动,拒绝抽象、官僚主义的集中化,提倡直接的地方性。
参见[法]利奥塔尔:《后现代状况》,车槿山译,南京大学出版社2011年版,第135-143页。比如,传统的国际著作权冲突以属地原则解决,1886年《伯尔尼公约》即是代表,它主要关心属地国家如何相互承认的问题,同样道理,WTO的TRIPS协议也基于民族国家的分化原则,其目的同样是解决不同国家标准如何协调与相互授权的问题。
第四方面,传统宪法解决如何通过法律来规制政治权力的问题,而当代宪法理论则探讨超越国家中心的宪法如何可能。试以知识产权为例: 其一,古典知识产权的理想对象是长时段创作的智力成果,而信息资本主义的典型对象却是短时段的讯息。尽管全球性国家宪法遥遥无期,但在各大社会系统领域,实际已经逐渐形成一种社会性宪法(civil costitution)。(47)吉登斯认为当代社会学的最高目标不是解决秩序问题,而要把对秩序的探讨转变为时间—空间伸延(time-space distanciation)的问题,即在什么条件下,时间与空间被组织起来,并连接在场的和缺场的。
线性的法律意义被化约压平到法律沟通的一元论之中,法律变成了二阶观察的反身性内视系统,进入到镜状反射的沟通循环关系之中,法律的观察与运作之间不再有任何先验距离。其次,传统物权关注使用价值的维度,依赖于过去和传统的体认。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,曹荣湘校,社会科学文献出版社2008年版,第172-173页。在他看来,当代美国有两套法律系统:一套是国会颁布的以法律命令进行控制的东海岸代码,一套是代码作者所颁布的西海岸代码。
(46) 第三,工业革命时期法律权利的解放与批判功能,主要围绕资产阶级与封建势力、围绕工人与资本家的斗争运动展开,但在全球信息化秩序中,过去那种有形的物质占有与剥夺,被无形的信息权力所取代,传统法律权利在这种平面化的匿名系统中丧失了批判能力。但是,全球信息化秩序摧毁了这种二元论基础。
当代法律全球化已不再取决于主权的承认,17世纪以降主权政治与领土政治的逻辑将受到多方位的挑战。(35)参见[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第84-85页。
风险社会预设了一个距离性的观察,但在全球信息化时代,知识/行动、观察/运作之间不再有任何距离,知识与行动互相系属,观察就是运作,而运作也就是观察。(37)不再存在先验的等级性秩序,一切都要在日趋复杂的法律网状化结构之中接受检验,不再存在普遍的统一性标准,而只有需经受持续论证的兼容性标准。其二,这一合同既是初级性规则,也是次级性规则,其效力自赋的悖论通过一系列的法律区分(如位阶、规则/元规则的区分)予以掩盖。20世纪80年代以来,全球范围的信息化重组过程,正将历史推进到一个新的发展阶段。企业、资产、市值、资本这些传统概念都正经历更新,信息资本主义与金融资本主义也再出现合流,因为它们共同涉及虚拟性、未来性与衍生性这些特征。当代知识产权的规范对象,主要不再是传统理解的文学艺术与技术工艺,不再是独一无二的智力性创造,也不简单是商品化的知识形态,而是信息本身。
(49)当代法律也不再是韦伯自动售货机意义上的机械框框,而成为海德格尔所谓的常设储备(standing reserve),(50)成为符号化、索引性的储备与框架,镶嵌在全球化的信息与沟通结构之中。进一步的趋势,则是全球统一的实体性规范逐步取代传统的国际冲突法。
(二)古典法律时间的终结与法律自我创生 在前现代时期,空间统治时间成为法律秩序建构的核心原则,贵族/城市的优越位置使其成为法律秩序的中心。如果说传统宪法试图对抗政治权力的扩张,那么当代社会性宪法则对抗经济、科学、技术系统的过度理性化趋势。
参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,第144页。代码作者越来越多是立法者,他们决定:互联网的缺省设置应当是什么。
与传统物权基于同质性劳动的凝结逻辑不同,当代知识产权建立在差异性区分的运作基础之上,这一法律所介入的是差异性创新的常规化与制度化生产流程。整个网络约有1万亿网页,每一个网页链接60个网页。参见斯科特·拉什、约翰·厄里:《符号经济与空间经济》,第70-72页。但是,这与当代互联网革命以及信息全球化趋势格格不入。
逐渐逃离民族国家主权管控的信息流动性,以全球的尺度呈现为网络化、系统化的形式,法律的聚焦点从自然人转向物的自主性。(15) 其五,当代生产不再是英雄性的个人创造,而变成网络化的系统产物,变成通属性的实验室、研发部门、工作室的集体成果,这些知识原型通过知识产权的设定,进入到知识与信息积累的连续性轨道。
正如德国学者托依布纳的概括,在商人法实践中有三种解悖论的方法:时限、位阶和外部化(外部转移),(28)它具有如下特征:其一,它既包含自我立法的实体性规则,也有规定如何将纠纷提交仲裁的司法性条款,借此能实现合同的封闭性运作。福特资本主义是规模经济,涉及物质与主体的大量聚集,传统民商法规范的是对于土地、资本与劳动力的争夺,法律的着眼点在于当下,其财产权具有高度稳定性。
参见[英]斯科特·拉什、约翰·厄里:《符号经济与空间经济》,王之光、商正译,商务印书馆2006年版,第327-339页。(24)传统的国家规制与国际规制已部分失效,因为全球互联网呈现出自我监管的趋势。
(12)参见Keith Aoki, Neocolonialism, Anticommons Property, and Biopiracy in the(Not-So-Brave) New World Order of International Intellectual Property Protcetion, 6 Indiana Journal of Global Legal Studies, (1998), pp. 11-58。(16)广告、商标与品牌是三位一体的信息运作形式,其目的是保持能见度、带动注意力、增加市场占有率等,从中制造同一个东西绝不是同一个东西,而是另一个新的东西的幻觉,高度的标准化与同样高度的表面分化结合到一起。④大厂商的官僚主义等级体系功能逐渐解体,例如营销、销售、研发、中间材料与初级材料生产的市场化以及外包、转包、联营与合资形式的兴起。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,第74-76页。
⑨信息的本质已经超出正确/错误、论说/非论说的维度,必须提供新东西,这已成为信息资本再生产的内在要求。大量自治性客体出现,信息资本围绕原型创新展开竞争,当代法律必须针对这些变化提供新的规范性框架。
(23) 第三,现代民族国家一方面借助教育与信仰手段通过立法主权叙事整合法律文化,另一方面借助现代契约机制打破传统的身份连带关系,这种地图学式(topographical)的法律关系正被信息时代拓扑学式(topological)的非线性法律秩序所取代。我们正经历从帕森斯的线性社会系统向鲁曼的非线性社会系统的转变过程,诸如操作系统、路由器、后民族的人权、解体的家庭、异结构的公司、跨国贸易集团等,这些再地域化或多或少是非线性的……是自创生的。
这种新的全球信息化秩序,已经爆破了传统法律的工具论与目的论争执,也超越了传统法律的内容与形式区分,法律的先验性被系统的内在性所取代。在法律空间层面,信息全球化打破了民族国家的疆域限制,法律系统不再受限于领土分化,进而获得全球范围发展的动力。
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